<p.31>
バークス教授は、いつものように、素晴らしい功績を立て、我々に、他の問題同様、不当利得法においても、理論が重要であることを思い起こさせてくれた。さらに、原状回復法の学者が理知的に首尾一貫した立場から始めることを確かめることに最大限の努力を払ってくれた。バークス教授が強調されるところによれば、正確で論理的な用語法が決定的に重要であり、もとより、このようにすでに流動的で変幻自在の法分野においては、とくにそうである。とりわけこの点でバークス教授は（尊敬の念を込めて言うなら）絶対的に正しい。誤った分類と不適当な区別は、不当利得が真剣に研究対象になって以来、イギリスにおける不当利得の研究を苦しめ続けてきた。それによって引き起こされた例をバークス教授は例示されたが、そうした例は的を得た適切なものである。「準契約」のような古めかしい攻撃の的(Aunt
Sally)になっているものは除き、「原状回復」を信託違反の損害賠償と同義語として使うような醜くひどい用法を駆逐して1、実際に言おうとしていることを〔直接的に〕言うことができるようになるのが早ければ早いほどよいのである。
前の論文におけるバークス教授の議論の厳しい批判は、分類学的な正確性についてのある特定の一面に関連している。すなわち、原因と効果の決定的な区別であり、それは一方でこの世に生じる事件と、他方でそれについて法がなすことの区別でもある。この原理には私にはどんな点にも異論がない。もちろん、そこからバークス教授が引き出している様々な結論についても同様である。とりわけ、一般に、債務法を「契約、不法行為、原状回復」に分類することは、いい加減な思考に基づき、不適切な分析を反映するものであって、役に立たないと言うのは、正しいと言わざるを得ない。そのような分類は、もちろん、事実的な原因と法的効果の混同を含んでいるのである。その分類を用いる者は、似たようなものを似たものと比較しているのではなく、その分類たるや<p.32>（いわば）「不当利得」と「損害賠償」からなる分類法以上の意味はないのである。
さらに、バークス教授が〔不当利得と原状回復の〕同一視について重視しようと骨を折った一般的な問題点も完全に堅実なものである。一方で、原因たる事件を分類し、他方で、そうした事件に対する法的効果を並べても、必ずしも一つの効果がただ一つの原因たる事件にのみ結び付けられていると言えるわけではない。このことを心に留めておくのが重要である。原状回復と不当利得の場合については、さらに後で詳しく述べるので、それを除くと、たとえば「損害填補
compensation」というコモン・ロー上の効果をもっとわかりやすい例として取り上げれば、議論は理解しやすくなる。損害の補填を求める権利が、同意（すなわち、契約や明示信託の条項など）からも、それ以外の法的原因類型、つまり違法行為（すなわち、不法行為、信託違反への不誠実な幇助などのエクイティ上の違法行為など）によっても生じうることは理解しがたいわけではない。もちろん、そうした権利は、同様に、バークス教授の言うところのその他の類型の別の原因からも（それほど一般的ではないが）生じうる。容易に理解できる例は、たとえば、Burmah
Oil v. Lord Advocate 事件2のような事件である。同事件では、貴族院は容易に判決を下し、（前進する敵の手に落ちるのを防ぐため石油化学施設を破壊したという）その事件では、王の訴訟は、違法行為も契約違反もなかったのだけれど、それにもかかわらず当該財産の所有者に、それによって生じた損害を回復する権利を与えるものである、としたのである。
ここまではそれでよい。私がバークス教授に同意しがたいのは、原状回復と不当利得の間の関係という特別な問題に関する教授の見解である。もっとはっきり言うと、法的効果としての「原状回復」は、不当利得という原因となる観念とは同一視しできないという教授の提案には問題を感じる。決してそんなことはなく、同一視しうるものだと思う。
教授の議論は、すぐ後で振り返るが、次のように進んでいる。一定の効果を生じる法的な原因は、おおまかに４つに分類される。同意と違法行為と〔不当な〕利得とそれ以外の事件（「がらくた入れ」）である。法的効果としての原状回復はある人の不当利得から生じ、同人から返還を請求しうる（もちろん、大多数の場合にそうなるということだが）のではあるが、必ずこうなると言ってしまうと間違いになる。これとは反対に、バークス教授の言うには、原状回復という効果は、教授の分類に言うところのその他の三つの事件、つまり違法行為や同意や「がらくた」の中の何かによっても、同様に引き起こされうる。違法行為について、教授は、原状回復的損害賠償を生じる不法行為の例を挙げている。教授の説によれば、同意による原状回復の例は、実際には返済義務がなかったということが判明すればお返しするというＢの明示の同意を付けて、係争金額がＡからＢに支払われた場合である。さらに、「がらくた」を構成する事件からも原状回復が生じることにつき、教授は、違法占有者からの特定財産の回復権という興味深い例を引いている。
<p.33>
あいにくバークス教授の案に賛成できない理由は、次のとおりである。原状回復が法的効果であり、一方不当利得は原因となる事件である、ということは私も完全に了解する。また、（「損害填補
conpensation」とか「支払うべき金銭の弁済」などのように）特定の原因類型とは結び付いていない一定の効果が、疑いもなく存在することにも同意する。被害者は被った損害の回復を加害者から求める権利があるとか、渡した金額を返せと求める権利があると言っても、なぜそういう権利があるのかの説明には全然なっていない。その理由は、加害者が被害者に違法な行為を働いたからとか、請求を受ける側に何らかの合意上の行為という基礎があったからとか、その他諸々のものがありえよう3。しかしながら、請求者に権利がある理由をまったく問題にしないでおくような抽象的な効果と簡単に同視する形で原状回復を捉えられるとは、思わない。むしろ反対である。私見では、重要な差がある。それ以外の一般化された法的効果とは異なって、原状回復は、その性質上、特定の方向に向けられている。原状回復は、当然に、請求を受ける側の者に利得があること（そうした利得がなければ、原状回復請求権には対象が欠けることになるからである）、及び、返還されるべきことになる点で「不当
unjust」な利得があることに関係する。そうした利得に関連させなければ、原状回復は理解できない。そうだとすれば、原状回復と不当利得の特定の事例においては、両者の同一視は完全であり、不当利得は原状回復の十分条件であるばかりでなく、必要条件でもあることになる。
思うに、バークス教授は、原因たる事件に関する彼の四分類が相互に排他的な部分を含まなければならない、それゆえまさしく原因たる事件としての不当利得の性質上、それが違法行為その他の事件に分類されることはあり得ない、と論じることで、この点に応えようとしているのであろう。かようにして、通常は「違法行為に対する原状回復」と呼ばれるものが実際には不当利得に基づくものであるという論拠を示しつつ、教授は次のように書いている。
「利益を獲得する違法行為はすべて、緩やかに解せば他人の損失による不当利得と言うことができるが、原告が〔訴訟原因として〕違法行為に依拠するとしても、その言葉を用いたからといって、原告の依拠する原因たる事件が違法行為であって不当利得ではないという事実には何ら変わりはない。すでに見てきたように、権利が違法行為か、違法行為でないものから発生し、後者では、契約、不当利得その他の事件から権利が生じることを肯定するのなら、同時に、その分類の各要素が分析・評価上は互いに異なったものであることをも必然的に肯定することになる。原因となる各事件の独立性は、分類の性格と機能にとって不可欠である。しかしながら、もし特許権侵害から得られた利益や詐称通用
passing-off の不法行為が不当利得となるとし、それ自体が原状回復という結果を生じると言うのなら、違法行為と、不当利得である違法行為でないものとの区別を無視することになる。」
しかし、私見では、この主張は実際には要点に応えていない。不当利得が分析・評価のうえで違法行為と区別されるというのはそのとおりである。しかし、そのことはせいぜい、<p.34>「不当利得」だと言うためには、必ずしも、被告が違法行為につき有責であったと証明する必要はない、という意味があるだけなのである。錯誤弁済した金銭は、受領者が不法行為を行ったとか、信託に反したとか、受領につきその他の違法な行為を行ったと証明しなくても、やはり取り戻すことができるのである。ここではきわめて重要な「必ずしも」という言葉に注目して欲しい。違法行為の証明は、もちろん、不当利得であると言うための必要条件ではありえないが、ときに十分条件となることを妨げるものではない。被告が不法行為その他の違法な行為を行ったという事実は、被告の利得が不当であり返還されるべきであると主張するための（もとより唯一のものではないが）一つの方法たりうるのである。また、そうである場合には、原告の回復の分析・評価上の基礎が不当利得であると言ってはならない理由はない（と申し上げられよう）。偶然に違法行為が背景にあるということは、いわばその存在が原告の権利主張の条件の一つなのであって、そのことから何らの違いも生じるべきではない。
これが要点であり、事態を明確にするためには、債務法の何らかの点を類推することが役に立つかもしれない。アメリカのある法域においては、悪意の契約違反
── 同意に基礎を置く債務の不遵守 ── は、不法行為（すなわち違法行為）足りうるものであり、それに対して被害者は拡大損害の賠償をも請求できるのである。同意と違法行為が分析・評価のうえで別個の原因たる事件とされることはまったく正当であるが、契約（すなわち同意）の存在がたまたま問題の違法行為を証明するために必要だとされる場合にまで、このような規定のもとでなされる損害補填を求める訴訟を、違法行為を基礎にする訴訟とは別物だとする理由はない。